Los Gastos Generales son como las Meigas: “haberlos, haylos”

Todos conocemos el popular dicho gallego: “yo no creo en las Meigas… pero haberlas, haylas”.

Algo parecido ocurre con los gastos generales en las reclamaciones que se producen cuando el curso ordinario de ejecución de una obra se ha visto interrumpido o alterado sin culpa del contratista. Es decir, cuando se produce una o varias suspensiones de las obras o cuando se ralentiza el ritmo de su ejecución.

Esta reclamación se ha vuelto una pesadilla y es causa de graves dolores de cabeza, tanto para los abogados internos de las empresas que los reclaman, como para sus “sesudos y sabios” asesores a los que se exige, cada vez con más insistencia y desesperación, que encuentren una solución a este problema. Todo ello por no hablar de los expertos peritos a los que se solicita su pericia para su acreditación o de los jefes de obra para los que el reconocimiento de tan evidente hecho es imprescindible para cuadrar la cuenta de resultados de su obra, maltrecha por las circunstancias adversas sufridas.

Pero vamos a ir centrando el tema. Definir los gastos generales no es cosa fácil. Cuando se ejecuta una obra, una empresa incurre en tres tipos de gastos o costes: (i) los costes directos, que son aquellos relativos a la ejecución de las obras en su aspecto más material: coste de los materiales, construcción de la infraestructura, personal que ejecuta directamente los trabajos, etc.; (ii) los costes indirectos, que son aquellos necesarios para la ejecución de los trabajos, pero no directamente relacionados con “echar hormigón”. Aquí se incluyen los alquileres de las casetas de obra, equipos informáticos y de oficina, teléfono, seguros, coste de avales; y (iii) los gastos generales, que son aquellos que no tienen relación directa con la ejecución de la obra como los costes directos e indirectos ya vistos, pero que son necesarios para el funcionamiento de la empresa considerada en su conjunto.

Y es que hay que entender lo que es una empresa. Una empresa constructora. Debido a la complejidad de los proyectos, una obra de infraestructuras no se hace con una “cuadrilla” de operarios y unos cuantos materiales. Las empresas constructoras se han convertido en complejos organismos en los que todo está pensado para servir a la ejecución de las obras, que es la razón de ser de la empresa.

Así, una empresa tiene servicios centrales que apoyan desde muchos ámbitos: hay que buscar financiación y pagar a los proveedores (finanzas), hay que contratar personal para la obra que se va a hacer (recursos humanos), hacen falta abogados (asesoría jurídica), ingenieros que asisten en la resolución de problemas técnicos (servicios técnicos), personas que se dediquen desarrollar tecnología (I+D+i) y muchos otros que no cito para no cansar (pero que no se ofendan los omitidos). Y en grandes organizaciones, esos servicios pueden estar además descentralizados en oficinas locales.

Pues estos gastos son los gastos generales de una empresa. Sin ellos, el jefe de obra y su equipo no podrían construir la carretera, el puente o la línea de alta velocidad.

La acreditación de los costes directos y los indirectos es relativamente sencilla: basta con sumar las facturas que soportan los costes incurridos. Pero no ocurre lo mismo con los gastos generales.

El Consejo de Obras Públicas[i] es un órgano colegiado perteneciente al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana (Obras Públicas de toda la vida) que realiza una función asesora y consultiva de dicho Ministerio y también del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (antiguo Medio Ambiente). Está formado por funcionarios con amplia experiencia en la construcción. Dentro de sus múltiples funciones, emiten informes en algunos casos cuando se solicitan las indemnizaciones por daños de que estamos hablando.

El Consejo, en su Memoria de 2017 (y en otra de 2003) ha dicho, respecto de los gastos generales, que “se trata de gastos evidentes y cuya falta de reconocimiento daría lugar a un ‘enriquecimiento injusto’ de la Administración” y también señala que “su existencia y cuantificación ha de ser debidamente justificada por el reclamante”. También reconoce la dificultad de cuantificar dichos gastos por lo que, cuando no se pueden acreditar los daños de otra manera, el Consejo recomienda calcularlos como un porcentaje sobre los costes directos e indirectos, si bien “no es posible, sin embargo, efectuar una aplicación automática de un porcentaje”.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en dos Sentencias de 1 de octubre y 10 de diciembre de 2014 ha establecido los criterios para reclamar los daños sufridos. Así, el contratista debe:

1. Describir el concreto personal y demás elementos materiales que necesariamente han tenido que quedar adscritos y dedicados en exclusiva a la obra.

2. Ofrecer prueba, con garantías de objetividad para demostrar que el personal y los medios así descritos estuvieron efectivamente adscritos a la obra suspendida y no fueron utilizados en otras obras o actividades distintas de la contratista, y

3. Aportar la documentación que, directamente referidas a tales elementos, ponga de manifiesto el montante de su costo.

Este criterio es seguido por otros Tribunales, por ejemplo, la Audiencia Nacional en Sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 2020, 9 de marzo y 11 de octubre de 2021.

Esta es la forma de acreditar los costes directos, los indirectos y el beneficio industrial cuando se produce una suspensión o ralentización de las obras, y así se hace en cada reclamación que plantean los contratistas. Pero aplicar estos requisitos a la acreditación de los gastos generales es una misión cercana a lo imposible; no es posible aportar la detallada documentación y prueba que exige el Tribunal Supremo.

En las sentencias ya citadas de la Audiencia Nacional el contratista trata de acreditar los gastos generales aportando informes de expertos auditores y contables que analizan la contabilidad de las empresas y tratan de explicar la cantidad de gastos generales que tiene una empresa, en forma de porcentaje sobre la cifra de negocio.

Los Tribunales rechazan sistemáticamente esta forma de cálculo porque entienden que hay que distribuir dicho resultado entre las diferentes obras en función de la participación en la generación de la cifra de negocio, lo que es extremadamente difícil.

Es tan difícil resolver esta cuestión que, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de marzo de 2021, después de insistir en que “no sirven cálculos más o menos abstractos”, después de recordar la doctrina del Tribunal Supremo del año 2014 y las recomendaciones del Consejo de Obras Públicas, después de hacer crítica de los informes aportados por ambas partes y de la decisión adoptada por el Juzgado de instancia, llega a “la convicción de que, efectivamente, la contratista ha sufrido sobrecostes por gastos generales y la dificultad para determinar su cuantía”. Y, sin explicar por qué, “entiende adecuado establecer el importe de la indemnización por el concepto de gastos generales aplicando el 1,5% sobre la cuantía tomada como base de cálculo por la juzgadora en la instancia”.

El problema, como se ve, no tiene fácil solución. O a lo mejor sí la tiene.

Debido a la dificultad de calcular los gastos generales, el criterio del Consejo de Obras Públicas parece razonable y objetivo: “Este Consejo de Obras Públicas, siempre que no resultaba de aplicación otro procedimiento específico más adecuado a cada caso, ha venido aplicando un criterio similar en casos de suspensiones de obras, si bien limitando razonadamente los porcentajes de cálculo de los gastos generales a un abanico que iba desde el 1,5% al 3,5% del presupuesto de ejecución material del contrato vigente, afectado por la relación entre el tiempo de paralización y el pazo contractual imperante, según las circunstancias y características de las obras” (Acuerdo de 12 de junio de 2003).

Este problema empieza a estar más claro en la jurisprudencia civil, cuando son los tribunales de este orden los que analizan las reclamaciones en obras de entidades del sector público que, aunque son obras públicas, se rigen por la ley civil.

Recientemente se ha señalado[ii] cómo la Audiencia Provincial de Madrid empieza a tener un criterio más flexible respecto a los gastos generales.

Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de mayo de 2021 y de 8 y 9 de marzo de 2022 aceptan los criterios de los informes periciales de expertos auditores-contables que son quienes, de verdad, pueden calcular los gastos generales en que ha incurrido una obra cuando ha estado suspendida.

Por algo el artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que “Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal”.

Aquí lo dejo, por ahora.

[i] https://www.mitma.gob.es/organos-colegiados/consejo-de-obras-publicas/cop [ii] https://www.pinsentmasons.com/es-es/out-law/analisis/audiencia-provincial-madrid-evoluciona-tendencia-flexible-gastos-generales