Para entender cómo funcionan los contratos de construcción en el ámbito de las infraestructuras, es necesario conocer primero dónde están regulados.
En los últimos años se han sucedido diferentes leyes que han regulado la contratación pública. Como los contratos suelen tener una larga duración desde que se publica el anuncio de licitación hasta su liquidación, es importante saber qué ley aplica a cada contrato cuando analizamos los problemas que pueden surgir durante la vida de los mismos.
La Ley de Contratos del Estado de 1963 (LCE)
Empezaré el relato de las diversas leyes partiendo de mi primer contacto profesional con esta materia que fue con la vieja Ley de Contratos del Estado de 1963 (LCE) aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril, que agrupó la legislación sobre contratación pública que se encontraba dispersa. Fue reformada en 1973.
Como consecuencia de la pertenencia de España a la Unión Europea fue necesario adaptar nuestras leyes a la normativa europea. Dos Directivas regularon la contratación pública estableciendo las características que en esta materia debían tener las leyes nacionales: La Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras y la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro.
La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 (LCAP)
Para adaptar nuestra legislación a estas Directivas se aprobó la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP). Esta Ley introdujo novedades relativas a la capacidad de los empresarios, los procedimientos de licitación, la determinación de las cuantías de los contratos a los efectos de publicidad y sus plazos, las circunstancias que acrediten la solvencia de los empresarios (clasificación) o la posibilidad de una garantía global para todos los contratos que licite un contratista con una Administración Pública.
El Texto Refundido del año 2000 (TRLCAP)
Un tiempo después se modificó la LCAP mediante la Ley 53/1999, de 28 de diciembre. Esta Ley autorizaba al gobierno a elaborar un texto refundido de la ley, lo que se hizo mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP).
Este texto incorpora todas las modificaciones de la Ley 53/1999 que se dirigían a: (i) incrementar la concurrencia y aumentar la transparencia y objetividad en los procedimientos de adjudicación, (ii) simplificar los procedimientos de contratación con respeto a los principios de publicidad, libre concurrencia y transparencia, y (iii) adaptar la legislación a la modificación de las Directivas anteriormente citadas.
Con el tiempo, las Directivas Europeas de 1993 fueron también modificadas y así, en el año 2004 se aprobó la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Esta norma refundía las anteriores Directivas e introdujo numerosos e importantes cambios en esta regulación, suponiendo un avance cualitativo en la normativa europea de contratos.
La Ley de Contratos del Sector Público de 2007 (LCSP)
Para trasponer esa Directiva, en el año 2007 se aprueba la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público (LCSP).Esta ley supuso un cambio drástico en la forma de entender la contratación pública hasta el momento y, como dice su exposición de motivos, adopta “un planteamiento de reforma global”. Hasta ahora las leyes anteriores se referían a la contratación de las Administraciones Públicas (AAPP), de manera que a otros sujetos del sector público se les declaraban de aplicación los principios de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas.
Ahora la LCSP define con mayor amplitud su ámbito de aplicación e incluye a todos los sujetos del Sector Público, si bien con distinta intensidad según sean: (i) Administraciones Públicas, (ii) entes del sector público que no son AAPP, pero están sujetos a la Directiva de 2004 y, (III) entes del sector público que no son AAPP y no están sometidos a la Directiva. Se introduce la expresión “contratos sujetos a regulación armonizada” para designar a aquellos contratos a los que se les aplica la Directiva.
Las principales novedades de la LCSP se refieren a los siguientes aspectos:
Se introducen consideraciones de tipo social y medioambiental a la hora de valorar las ofertas y otros requisitos éticos y sociales.
Se apuesta por los medios electrónicos, informáticos y telemáticos.
Se introduce el Recurso Especial en Materia de Contratación.
Se simplifica la regulación de la gestión contractual.
Aparece la figura del responsable del contrato.
En los cuatro años siguientes la LCSP fue modificada al menos por diez leyes posteriores, por lo que era necesario realizar un texto refundido que incluyera en un solo texto todas las modificaciones y también los artículos sobre financiación de concesiones que quedaban todavía vigentes del TRLCAP.
El Texto Refundido del año 2011 (TRLCSP)
Y así tenemos el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). Posteriormente, la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público modificó varios artículos del TRLCSP relativos a la regulación de la prohibición de contratar y a la financiación de las concesiones.
La vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017 (LCSP 2017)
Y, por último (por ahora) llegamos a la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP 2017).
Por esas fechas en Europa estaba vigente la llamada “Estrategia Europa 2020”, dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave, puesto que se configura como uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos.
Con este fin, aparecen tres nuevas Directivas comunitarias: la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública; la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la más novedosa, ya que carece de precedente en la normativa comunitaria, como es la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (exposición de motivos).
La LCSP 2017 traspone a la legislación española las citadas Directivas.
El resultado es que ahora tenemos una ley compleja que trata de incorporar las novedades fijadas por la UE con la finalidad de atajar la corrupción y hacer la contratación pública más transparente.
De manera muy resumida, podemos decir que con la LCSP 2017:
Se busca que los procesos de contratación pública tengan más publicidad y sean más transparentes.
Pretende luchar contra el fraude, el favoritismo, la corrupción y que se eviten los conflictos de intereses.
Se apuesta por la tramitación electrónica de los procesos de licitación, así como la notificación electrónica.
Se añaden medidas para luchar contra la colusión, es decir, para evitar que varias empresas se pongan de acuerdo para falsear la competencia.
Se incluyen criterios y obligaciones sociales y medioambientales para valorar una oferta.
Se establece el objetivo de la relación calidad-precio que tiene que ser conseguido por los órganos de contratación mediante la inclusión en los pliegos de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.
Se favorece el acceso de las PYMES a la contratación de obras mediante la posibilidad de dividir una gran obra en lotes a los que pueden acceder estas empresas por su tamaño.
Por supuesto, para no ser menos que las leyes anteriores, la LCSP 2017 se está modificando continuamente (por ejemplo, con el Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones, o la reciente proposición no de ley presentada el 21 de junio de 2022 en la que se insta al gobierno a que posibilite una modificación del artículo 103 LCSP 2017 en materia de revisión de precios para hacer frente al “excepcional y extraordinario incremento continuado de los precios [que] está alterando el equilibrio económico de los contratos públicos en ejecución”).
Los Reglamentos
Decía el Conde Romanones que dejaran que los diputados dictaran leyes y que le dejaran a él hacer los Reglamentos, que es donde de verdad se regula el detalle de las previsiones generales de la ley.
Muchas leyes, especialmente las que regulan esta materia necesitan de un Reglamento que desarrolle con mayor detalle las previsiones de la ley.
LA LCE de 1963 tuvo su Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975 que desarrollaba con mucho detalle la regulación muy general de la Ley.
La LCAP de 1995 también tuvo su Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001. Este reglamento, con las modificaciones que enumeraré a continuación todavía está vigente.
El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo desarrolló parcialmente la LCSP, lo cual era lógico porque el Reglamento de 2001 era insuficiente a la vista de las novedades de la LCSP. También se modifica el Reglamento de 2001 a través del Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto y del Real Decreto 716/2019, de 5 de diciembre, ambos en materia de clasificación del contratista.
A pesar de que la regulación de la LCSP 2017 es muy detallada, se echa de menos un Reglamento que regule con detalle ciertas materias, como lo hace ahora el Reglamento de 2001 (por ejemplo, en lo relativo a ciertas cuestiones de índole práctica sobre la ejecución del contrato: comprobación del replanteo, programa de trabajos, elaboración de relaciones valoradas y certificaciones de obra, abonos a cuenta, etc.), pero adaptado a la realidad de la vigente ley. El nuevo Reglamento serviría para aclarar dudas sobre la vigencia de determinada regulación del Reglamento de 2001 a la vista de los cambios que ha habido en las leyes de contratos.
Conclusión
La legislación sobre contratos está en continuo cambio, por lo que es necesario estar siempre al día. Mi consejo al acercarse a esta legislación es tener siempre a mano últimas versiones actualizadas de los textos que consultemos para lo cual son muy útiles las versiones online que ofrecen diversos proveedores de legislación y el Código de Contratos del Sector Público del BOE que se puede consultar en su página web y contiene la legislación actualizada y consolidada en esta materia incluyendo el texto original hasta la versión vigente.
Confío en que los que os acerquéis por primera vez a este mundo no os hayáis desanimado con todo lo anterior. En los siguientes posts iré explicando detalladamente el contenido de la legislación, referido siempre al contrato de obra.
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